Brian Tack
Todo el agua que se percibe en nuestro planeta tierra proviene de un manantial, naciente o vertiente natural, todo árbol tiene por debajo una raíz, y el Derecho en este sentido no es diferente a la madre naturaleza. Su contenido y forma debe provenir de algo, de una fuente, o mejor dicho de una pluralidad de fuentes que se fundamentan en una misma génesis, la sociedad.
Las fuentes del derecho como ya he dicho son variadas, antes de entrar a profundizar en ellas, me parece preciso esbozar una categorización que nos permita primeramente identificar dos clases de fuentes distinta sustancialmente una de la otra. Las fuentes formales y materiales.
Las fuentes materiales son fenómenos, hechos o circunstancias que dan nacimiento a las normas jurídicas y que conjugan el contenido de la última, toda sociedad que tiene como base para la convivencia social, el Derecho, va a tener una serie de circunstancias sociales que darán forma posteriormente el ordenamiento jurídico, estas particularidades son, verbigracia, las ideas sociales, políticas y religiosas, la geografía y comportamientos idiosincráticos particulares de esa sociedad en específico.
Las fuentes formales son aquellas por su naturaleza, son más directas, por la cual el derecho emana su carácter obligatorio, las fuentes formales son básicamente una formulación sustanciada del derecho positivo, esto conecta con la idea de que las fuentes formales del Derecho son formas de expresión del positivismo jurídico. De forma general, las fuentes formales son la jurisprudencia, la legislación, las costumbre y la doctrina. Haremos una explicación amena a cada una de estas fuentes.
La jurisprudencia consiste en un conjunto de decisiones derivadas de los distintos tribunales de justicia, estas decisiones tienen como objetivo establecer una serie de soluciones y principios ante una multitud de problemas producidos por la constante interacción social. La jurisprudencia puede ser zigzagueante e inconstante en Panamá debido a que nuestro sistema jurídico las sentencias no son vinculantes a menos que sea doctrina probable (tres sentencias homogéneas consecutivas por parte de la Corte Suprema de Justicia sobre un determinado tema), adicionalmente existe una jerarquización entre sentencias, una sentencia del tribunal superior penal no tiene el mismo valor o peso que una sentencia de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, esto no quita que en la jurisprudencia podemos encontrar diversos criterios interesantes postulados por los jueces a través del tiempo.
La legislación se puede entender como la actividad procedida por el Estado en relación con la creación, la promulgación y la sanción de las leyes, otro sentido que puede ofrecer el concepto de legislación es aquel que se refiere a un conjunto de leyes (ordinarias y orgánicas), decretos, reglamentos y normas internacionales que un país ha adoptado en su respectivo sistema jurídico. Las leyes son básicamente reglas generales y abstractas expedidas por un órgano competente que son además de carácter general y obligatorio para todos los habitantes de una determinada sociedad. En Panamá, las normas internacionales son una gran fuente de Derecho, en cuanto a que estas tienen carácter vinculante y obligatorio en el momento que son adoptadas por el Estado panameño. El artículo 4 de la Constitución de la República de Panamá expresa lo siguiente: “La República de Panamá acata las normas del Derecho Internacional[1]”.
La costumbre es una acción que se realiza de forma reiterada a través del tiempo y que trasciende distintas generaciones de modo que son formuladas como normas consuetudinarias, por ejemplo, en el derecho penal panameño se le da relativa importancia la diversidad cultural de los intervinientes, adicionalmente otras sociedades contemplan la pena de muerte en sus ordenamiento jurídico fundamentándose en sus tradiciones. La costumbre como fuente del Derecho debe poseer las siguientes características: “Ser "Inmemorial"; Haber sido acatada continuamente; Haber sido ejercida en forma pacífica y nec clam nec precario; Haber sido sustentado por la opinio necessitatis, Ser cierta; Y ser razonable, lo que implica entre otras cosas que tiene que ser compatible con los principios fundamentales de la jurisprudencia y del derecho legislado”[2]. La discrecionalidad de los jueces influye en gran parte en la aplicación de las normas consuetudinarias.
La doctrina se define como el estudio empírico y científico del Derecho, esta tarea es realizada por juristas, estos establecen, esquematizan, esbozan y desarrollan los distintos preceptos jurídicos, además de proporcionar los criterios de identificación e interpretación de normas jurídicas. Las opiniones y conclusiones de los juristas pueden ayudar a construir y fortalecer el sistema jurídico de un determinado lugar; sin embargo, las doctrina no tiene carácter obligatorio a la hora de un juez emitir la resolución de un determinado problema jurídico y tampoco implica una obligación sobre el legislador adoptar la doctrina en la practica legislativa.
Cada rama del derecho tiene sus propias fuentes, por ejemplo, en el artículo 13 del código civil panameño expresa lo siguiente: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, las reglas generales de derecho, y la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana[3]”, de manera expresa se esgrimen las distintas fuentes del derecho civil, en casos donde existen lagunas jurídicas, en donde la ley no puede suplir alguna solución, la analogía como método interpretativo es inteligentemente dispuesta en este artículo por el legislador.
[1] Constitución Política de Panamá.
[2] Cf. Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia.