Brian Tack
La noción del término ‘contrato’ ha sido explorada profundamente por diversos autores, y cuya génesis se puede encontrar ligada desde el nacimiento del Derecho. La ‘convención’ según Aubry y Rau es el acuerdo entre dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico[1], y el ‘contrato’ es una especie de convención cuya función es la generación de obligaciones. Uno de los ejes en el cual se fundamenta las relaciones sociales es precisamente el contrato pues a través del consentimiento mutuo las partes logran pactar la finalidad de un determinado fin que se debe cumplir según lo que estipulen contractualmente. Es este mecanismo concretamente por el cual el Estado faculta a diversos entes o particulares para la realización de un trabajo, servicio u obra. En el presente artículo, analizaremos la modalidad contractual por excelencia de la administración pública, el contrato de obra pública.
La opinión generalizada es que el contrato de obra pública es el contrato administrativo por excelencia, el profesor Rafael Jurista Sánchez lo define como “aquel tipo de contrato administrativo por virtud del cual una de las partes llamada contratista o empresario se obliga a realizar, con organización y medios propios, una obra inmobiliaria destinada a satisfacer un interés público, a cambio de un precio cierto en dinero que se compromete a pagarle una administración pública”[2]. De la siguiente definición podemos encontrar tres elementos sustanciales que a mi criterio conforman al contrato de obra pública, primeramente un sujeto con la capacidad e infraestructura financiera para ejecutar o realizar una obra, en segundo lugar un obra de interés público que tiene como finalidad satisfacer una necesidad social, y por último, una contraprestación económica que debe ejecutar la administración pública. La compensación económica que recibe el empresario o particular puede ser realizada a través de distintas modalidades; adicionalmente el contrato de obras está exento de impuestos (ITBSM) según lo dispuesto en la jurisprudencia, verbigracia la demanda contenciosa administrativa del 24 de septiembre de 2010 que cita el artículo 1057 del código fiscal, cuyo parágrafo transitorio dispone lo siguiente[3]:
Parágrafo Transitorio: No causaron este impuesto los contratos de obra o servicios, públicos o privados, licitados o en ejecución a la entrada en vigor de esta disposición, siempre que dicho contrato tenga fecha cierta.
Esta disposición se aplicará igualmente a los subcontratos de obra o servicios que surjan en virtud de los contratos a que se refiere el parágrafo anterior.
La jurisprudencia panameña en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el contrato de obras; no obstante, una de las sentencias que logra esclarecer algunos puntos clave es la sentencia de 11 de marzo de 2019 de la sala tercera de lo contencioso administrativo, y que versa sobre un demanda contenciosa administrativa de nulidad, sobre unos particulares contra Contrato N°35 celebrado entre el Estado de la República de Panamá, representado por la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre y la Sociedad Nacional de Procesamiento de Datos, S.A., de esta sentencia se desglosan los siguientes conceptos sobre contrato de obra pública:
“En efecto, la concesión administrativa de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 1, antes mencionado, donde se incluyen las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.”[4]
Esta pronunciación de la corte se refiere al contenido del contrato de obra, el cual es la restauración, construcción, reparación o mantenimiento de un bien inmueble o mueble cuya finalidad es social, el individuo que reciba la concesión tiene derecho a percibir el precio y a terminar la obra.
El Doctor Ernesto Jinesta Lobo en su obra Contratación Administrativa Tomo IV expresa la naturaleza del contrato de obra de la siguiente manera: “Este contrato es concertado, por cuanto, el ente público respectivo no quiere o no puede construir la obra directamente, razón por la cual acude a la colaboración de terceros. El contenido del contrato puede comprender, a cargo del tercero, tanto la construcción como su mantenimiento, reparación, modificación o, incluso, demolición[5]”. Impera en este contrato, la colaboración de terceros para la realización, mantenimiento, reparación y demolición de una obra pública.
El jurista Jorge Ricardo Canals Arenas desglosa las fases del contrato de obra pública de la siguiente manera: una etapa preliminar que comprende la planeación, estructuración del presupuesto y la programación del marco de tiempo que va a durar la obra; una etapa ejecutiva que se ramifica en la autorización de la obra, el proceso de selección de contratista (y respectivamente la licitación pública), la adjudicación del contrato por parte del ente contratante, la realización de la obra por el particular o empresario que realice la obra; y por último, una etapa final que constriñe la extinción de obligaciones bilaterales que concluye con la recepción de la obra y el pago de la administración pública hacia el sujeto que realizo la obra[6]. En caso de incumplimiento o de ciertas irregularidades, se aplicarán multas en función de la fase o por avance de la obra y en caso de atraso se regirá igual.
La ley 22 de 27 de junio de 2006, ordenado por la Ley 153 de 8 de mayo de 2020, que regula la Contratación Pública, nos arroja detalles interesantes sobre el contrato de obra pública pues desarrolla este contrato en un capítulo entero, específicamente el capítulo décimo que abarca del artículo 108 al artículo 111.
El inicio de la ejecución de la obra lo desarrolla el artículo 108, según el artículo, la fecha para el comienzo de la obra se puede pactar de dos maneras, dentro del pliego de cargos se puede establecer el plazo o si no se hubiera previsto nada, la fecha de inicio se tiene prevista para 30 días después del perfeccionamiento del contrato.
El Estado tendrá la responsabilidad de verificar la planeación, presupuesto y detalles técnicos que se desarrollan previo a la fase ejecutoria. El contratista tendrá derecho a solicitar un aumento de costos, por los costos experimentados antes de la orden de proceder, cuando la tardía de esta sea imputable al ente contratante. El artículo también hace alusión al supuesto donde el contratista inicie la obra sin el refrendo del contrato y sin las autorizaciones respectivas, en este caso las consecuencias son las siguientes: en primer lugar, no se otorgará la concesión y segundo, se sancionará con multa equivalente al doble del daño causado y o al doble del monto que el Estado recibiría en virtud del contrato de concesión durante el momento de no autorización.
El artículo 109 detalla la forma de pago de la obra, los pagos se realizaran según lo previsto en el contrato de obra, el contratista debe enviar informes mensuales sobre el avance de la obra, como el presupuesto para el pago, en caso de pagos parciales la norma establece las siguientes reglas: en el pliego de cargos, se pueden estipular obligatoriamente las retenciones de un porcentaje para garantizar el cumplimiento del contrato, la cancelación se debe estipular en el pliego de cargos y en el contrato; en caso de discrepancias entre el ente contratista y el ente contratante, la última junto con la Contraloría General de la República medirá el alcance de las discrepancias; se devolverá el 50% de los excedentes al contratista en caso de que las retenciones sean superiores al costo de los trabajos en el lapso de la terminación sustancial de la obra; si la obra es realizada por fases, las retenciones afectaran cada una de las fases y se devolverá cuando la fase haya concluido; dentro de un término de sesenta días tiene la entidad contratante para pagar las retenciones o saldos que tiene pendiente[7].
En lo relativo a la terminación de la obra, la terminación se recoge en el acto de aceptación final, después que el ente contratante evaluase todos los requisitos del contrato, la fianza de cumplimiento rige por termino de un año en caso de que la obra mueble presente vicios redhibitorios, en caso de bienes fungibles, el término es de 6 meses y 3 años en caso de que sean bienes inmuebles que presenten defectos de construcción. Es interesante mencionar que según Jezé Gastón los riesgos en el contrato de obra corren a cargo del empresario[8]. El tema de los riesgos en el contrato de obra en la doctrina es interesante pues hay una división tripartita de los riesgos[9]: el riesgo administrativo, es el riesgo que corre la administración en base al alcance del contrato; el riego empresarial, el riesgo que maneja el contratista en caso de errores de cálculo, destrucciones de obras, presentación de una dificultad imprevista; riesgo económico coyuntural, el riesgo por afectación económica o comercial externa, esto afecta que la onerosidad de la obra aumente (aumento de los materiales, aumento del salario de los trabajadores, crisis económica), el problema que surge aquí, es que el empresario o el contratista debe cargar con el aumento de la onerosidad derivada de la obra; no obstante, se ha puesto en discusión si la reciprocidad de obligaciones sinalagmáticas pone en plano de equidad contractual a ambas partes, la norma panameña estipula que el contratista podrá solicitar un aumento de costos pero exclusivamente en el supuesto donde la orden de proceder no ha sido expedita.
Ya finalizada mi exposición del contrato de obra, debo destinar ciertos comentarios de carácter general dirigidos a las debilidades y fortalezas de la contratación pública. En cuanto a las debilidades, debo mencionar las irregularidades que conlleva la práctica de la selección de contratistas pues muchas veces se premia no al mejor postor sino al contratista que tiene mejor conexión, favoreciendo el subjetivismo discriminatorio e injusto. También la corrupción traducida en sobornos y chantajes es un mal que siempre ha perseguido las instituciones de contratación pública. Por otra parte, la publicidad, la transparencia y la disposición de la información a través de los medios de Panamá Compra son una de las fortalezas de la institución de contratación pública. En cuanto a las mejoras de la ley, la actualización del año 2020 conllevo diversas mejoras como: capacitación para los departamentos de mejora, sanciones para los servidores públicos con infracciones de hasta el 30% del salario bruto mensual, nuevo supuestos de incapacidad legal para contratar, la promoción de empresas naciones, empresas locales y servicios nacionales entre otro más.
Fuentes
[1] Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”.19° Edición. Buenos Aires. Heliasta, 2008, p.91.
[2] Juristo Sánchez, Rafael. “La ejecución del contrato de obra pública”. 2° Edición. Madrid. Hauser y Menet. 1991, p.15.
[3] Código Fiscal de la República de Panamá.
[4] Sentencia de 11 de marzo de 2019. Proceso: Demanda Contencioso-Administrativa de Nulidad. Partes: Esperanza Mena, Luis Contreras, Gloria Helbert y Delcy Lage contra Contrato N° 35 celebrado entre el Estado de la República de Panamá, representado por la Autoridad del Tránsito y Transporte Terrestre y la Sociedad Nacional de Procesamiento de Datos, S.A. (SONDA, S.A.).
[5] Jinesta Lobos, Ernesto. Contratación Administrativa. Tomo IV. Tratado de Derecho Administrativo, Primera Edición. Ediciones Guayacan. IUS CONSULTEC, S.A. 2010. P.401.
[6] Canals Arenas, Jorge Ricardo. “El contrato de obra pública”. México. Trillas. 1991, p.132.
[7] Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la contratación pública, ordenado por la Ley 153 de 2020.
[8] Gastón, Jezé. Colección Grandes Maestros del Derecho Administrativo. Volumen 3. Servicios Públicos y Contratos administrativos. p.531.
[9] Arce Rojas, David. El contrato de obra, razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los contratistas. Vniversitas, núm. 105. 2003. P. 285-286.